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tianyawangzhe1985的博客

生活中的奔跑者

 
 
 

日志

 
 

论公司的出资形式和出资监管  

2017-03-05 13:38:17|  分类: PPP项目咨询 |  标签: |举报 |字号 订阅

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出资形式及其弊端:刻舟求剑的立法模式   
  劳务出资问题  
  无形资产出资问题  
  土地使用权出资问题  
  股权出资问题  
  债权出资问题  
  组织关系对财产关系的变化:公司资本控制的根本  
  授权资本制:走出静态保守的资本观念陷阱  
  资本制度是公司法上的核心制度之一,出资制度是资本制度的组成制度,同时也是公司设立的必要条件之一。良好、完善的出资制度,从微观上而言,可以促进公司更好地进行资本运营,为企业内部激励提供更为广阔的空间;从宏观上讲,出资形式和出资额度的宽紧度对于促进投资,转化民间储蓄资本,以及中小企业的发展,保持经济的稳定和繁荣有着极为重要的作用。  
  出资制度,不仅仅是公司资本制度的起点,和公司的分立合并制度、职工持股计划、管理期股都有着重要的联系,甚至在某种程度上决定着这些制度能否实现。出资制度和公司组织管理也有着相互影响和相互决定的关系,股东的共益权取决于其出资,而资本再进入以及退出都取决于公司的议事规则。  
  显然,实践证明,既有的公司资本制度是不科学的,过多地限制以及“实体规则的程序化倾向” [1],导致公司欺诈、内部人控制、内部契约和内部交易泛滥。“股票期权”、“管理股”等问题在现行法上缺乏依据,企业的继续融资同样存在着严重地不规范,所有这些,均表明我国公司法的出资制度出现了危机。  
  与此同时,越来越重视财产关系,忽视公司制度中组织管理关系和财产关系的紧密融合的法学研究倾向,不能对公司出资制度所涉及的重要问题进行更为深入探讨。本文是基于组织关系和财产关系相结合的一种探讨,希望能够抛砖引玉,促进对出资制度的深入研究。  
  出资形式及其弊端:刻舟求剑的立法模式  
  出资制度,属于公司资本制度中的核心,对其可以从不同的角度加以考察。从最为狭窄的意义上来理解,其属于公司设立的范畴,主要的法律规则由出资形式、出资限额、出资验证、审查核准等构成;这种意义上的出资制度,仅仅是对于公司的成立行为作出规定而已。然而,只要存在股东,以及股东资格的丧失、取得、转让等行为,出资就在更大的范围内涉及到股东资格的变更、丧失,出资转让制度,股份制度等。因此,广义的出资制度应当包括在公司的任何存续期间资本或其所有权进入公司或变化的过程,由此,除了公司成立时候的出资问题之外,还包括在公司存续期间的资本变动、出让、增资、减资、分立、新股发行等。  
  我国公司法所确立的出资制度,其特点在于:  
  第一,和其他国家的公司法不同,我国对公司出资制度采用了列举方式,允许采用货币、工业产权、实物、土地使用权、非专利技术几种方式。这种列举方式,允许并非所有权的土地使用权作为出资。同时,为了贯彻资本三原则,不允许劳务作出出资,并且严格地按照出资额来衡量股权大小,不允许通过合同方式对股东出资额的大小进行约定。  
  列举方式,并未穷尽所有的出资方式,比如著作权、股权、债权、劳务等能否作为出资,没有作出明确地规定,但由于我国的资本审查制度,在缺乏相应的法律依据时,实质上对此是限制的。  
  第二,为了贯彻资本确定原则,股东权利与股东出资一一对应的,股东的出资必须经过工商行政管理部门的审查,非货币形式的出资必须经过相应地评估。无论是资产重组、二次融资,还是吸纳新股东,都不允许出现“小鱼吃大鱼”,不允许股东通过约定来限制其在公司中所享有的权利比例。  
  这种做法,其出发点固然与公司法制定的背景有关,即出台公司法事实上是为国有企业的改制服务的,一一对应的股权保证了国有股权的比例,从而保证了国有资产的不被流失。同时,也是因为大陆法系对资本确定原则的严格恪守,对财产权利的高度重视。  
  出资制度,毫无疑问同资本确定、资本不变和资本维持三原则紧密相关的。严格的资本确定原则,无非是为了保护债权人的利益,“其目的,在于防止空壳公司或皮包公司的设立,以使公司在成立之初就有必要的资金开展营业,并担保债务的履行” [2],但事实上,通过资本确定原则根本无法阻碍皮包公司或空壳公司的出现,我国如此严格的出资制度下,皮包公司比比皆是。同时,通过严格地出资制度来保护债权人,具有多大的意义更是值得怀疑的,公司经营失败造成的对债权人的债权侵害,总是存在一定的时间差,并且这一资本事实上处于不停的变动之中。将出资形式规定得如此严格,其目的只能是保证公司在成立的时候,没有欺骗工商行政管理部门,通过这一规定来实现对债权人的保护只能是一种幻想而已。  
  法律的目的在于引导公众的行为,公司法的目的在于通过法律来实现对经济生活的促进、调整和发展,而实践证明,既有的出资制度不仅在原始立法目的上是落空的,而且事实上由于对出资形式的规定和严格地资本审查制度下,对于中小企业的发展、企业二次融资、公司的合并分立造成了众多不便,尤其是与日渐喧嚣的知识经济不相吻合。  
  出资形式,公司法上作出了规定,其中第24条中对有限公司,第80条对股份公司的出资形式进行了列举式规定。第24条规定,“股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权和法律、行政法规规定的其他方式,必须进行评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价,依照法律、行政法规的规定办理” [3]。第80条的规定,仅仅是在“核实财产”之后增加了“并折合为股份”几个字,用来表示这是与有限责任公司所不同的地方而已。  
  既有公司出资形式主要涉及的问题有:  
  1.劳务出资问题。  
  劳务不允许作为出资,劳务资本被视为“干股” [4],在我国是明确禁止的,唯一的例外是《中外合作经营企业法》,作为一种“契约式”企业,中外合作经营企业事实上可以对所有公司的事项进行约定,换言之,股东的出资和股东的权利未必是一一对应的,因此,在“房地产”热中出现的众多“三资企业”中,由于我国房地产开发的行业垄断,导致许多房地产公司持有“干股”,就是通过中外合作经营企业的这种契约性质来实现的 [5]。  
  禁止劳务作为出资,其理由在于:  
  (1)防止公司成立时候资本不实。造成对于债权人利益和社会公众利益的损害,公司的注册资本,不仅仅是公司运营的资本,也是信用的基础之一 [6]。从根本上来说,公司由于其所具有的社会性,如果允许股东通过约定来确定其资本,那么容易造成不确定性;  
  (2)劳务作为出资的对价,容易造成对其他股东的损害,其理由在于其他股东难以对劳务的价值作出测定。如果法律允许劳务可以作为出资的对价,会出现大股东或者部分股东通过股东会决议等方式来进行扩股的现象,这对于小股东而言,显然是不公正的。  
  (3)不允许劳务作为出资,实际上是禁止非财产因素的作为企业作为资本,诸如权力、知识、经验等。由此,立法者希望能够达到制止腐败、防止贪污的作用。  
  然而,这些想法究竟有多少是具有合理性是非常值得怀疑的。“法律的根本在于直扑要害的能力”,这正是法律的魅力和科学有效性的根本保证。  
  首先,认为劳务作为出资导致公司成立之时资本不实,是对公司资本的一种狭隘看法,更进一步说,如果按照降低债权人风险的观点来看,合伙企业根本就没有信用可言;而且,债权人应当在多大程度上相信公司起始时候的资本数额,更是值得怀疑的—相信注册资本的大小而不是更为关注财务报表显然是脱离实际和静态的资本观。  
  其次,公司的资本总是处于不断的变动之中,进一步说,任何资本在现实社会中都是不断变动的,即便是货币也存在通货膨胀、汇率等要素的影响。而纵观我国的公司法实践,过分重视公司成立时候的资本核实、监督,并且这种核实和监督不是依赖于市场力量而是工商行政的政府部门,而这种监管当事人通过各种方式极为容易地可以规避,从而造成了众多的“皮包公司”。究其根本,恰恰在于法律对企业资本持有一种错误的、静止的资本观念。  
  第三,人力资本对于公司和企业的价值在不断上升,正如经济学家舒尔茨所指出,人力资本相对于土地而言,对经济的促进作用是不断上升的。专业化的分工,越来越长时间的教育,管理学的日益进步和发展,导致了以劳动为代表的人力资本对经济的增长作用越来越明显,“知识经济”、“信息时代”的提出都说明了这一进程。  
  “在李嘉图和马克思时代支配土地和其他形式的物资资本之私有权的制度,已经远远不适合于大量进行人力资本投资的当代社会” [7],而制度规则的发展显然远远落后于这一进程。“人力因素之经济价值长期持续的显著增长,在制度方面造成了意义深远的紧张压力,而这些立法的和法律的发展,就是对这种压力之滞后的调节和适应” [8]。现行公司法上对资本的观念仍然拘泥于陈旧的观念,没有为这种人力资本的投资留下空间,尤其是管理人员的价值得不到体现。  
  毫无疑问,在公司内部制衡机制不够完善的现行法律下,允许劳务出资会造成股东之间的权利侵害,尤其是对小股东而言。但是,这仅仅看到了股东意愿不一致,看到了股东之间的权利侵蚀,而没有看到股东意愿一致之处,没有看到由于法律禁止所带来的不便。在股东人数较少,或者大多数股东都愿意通过“期权”、“管理股”、“员工持股”等方式来构建激励机制的时候,公司法对出资形式的规定对此缺乏相应的空间。  
  因此,在交易安全和公司自我发展的两端中,现行公司法采取了一种极端的做法。然而,这在多大程度上能够实现交易安全和限制劳务出资这一目的,是非常值得怀疑的。  
  仅仅在公司成立时候的资本登记和资本监管不可能实现这一目的,现行公司法上公司登记时候,公司设立人只需要在工商管理部门所指定的帐户上将资金接受监管不超过30天时间,或者是进行相应的资产评估。这些措施不可能阻止公司通过其股东会、董事会进行财产转移或者改变其内部股权结构。  
  由于对内部交易和关联交易没有作出明确的限制,而内部人控制现象极端严重,小股东的诉权难以保证,这些现实条件,大股东、具有决策能力的高级管理人员,为了逃避“劳务不能作为取得股份的对价”这一限制,而获得管理股或者期权,往往通过公司的股份回购然后赠与,或者是内部协议在公司成立后转移股份。公司法对劳务出资的态度,这种陈旧的资本观念下的禁止性规定,可能会导致恶劣的后果:(1)公司在回购股份或者内部交易来转移资产,导致资本减少,这种资本减少如果是通过后者来实现的时候,甚至根本不需要反映在注册资本的改变上;(2)在通过股东会或者董事会决议来实现这一过程的时候,由于公司法上缺乏对这些具体经营决议的监督和管制—事实上这种管制是不需要和不可能的,会产生“多数人的暴政”,由于有限公司和股份公司所具有的资合性,而成为“多数资本的暴政”,从而使得整个公司法有利于大股东和富人,对法律所要实现的公正而言,这无疑是一个极大的讽刺;(3)对于不拥有董事会决策权,不享有股权的经营管理人员而言,由于所谓的“管理股”或者“期权”不能被更高的国家规则所保护,而只能依赖于股东之间的内部协议,并且这种内部协议难以得到法律救济,和那些控制公司决策权的高级管理人员相比,通过劳动来获得股份显然不存在稳定有效的预期的。这同样表明了法律对于有钱人的宽容和穷人的苛刻。  
  公司法对劳务出资的限制,是非常失败的政策选择。既达不到原有的目标,相反却造成了社会不公和经济上的无效率,众多的公司为了实现自己的目的,通过各种方式来加以规避,从而为交易安全造成了更大的威胁。频频出现的“空头公司”,“内部人控制”、信用低下的社会现实证明了这一点。  
  2.无形资产出资问题  
  现行公司法允许使用工业产权、非专利技术作为出资,而没有使用无形资产的概念,并且规定,发起人使用工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司资本的20%,最近的公司法修订针对高科技产业将上限改为了30%。仅仅规定了工业产权和非专利技术,而不是使用无形资产的概念,其立法意图是不够清晰的。由此造成了极大的限制 [9]:  
  (1)著作权  
  著作权能够作为公司出资?在公司法的制定者和立法者眼中,显然,仅仅依赖于“思想的表现形式”是不能组建公司的,其原因可能在于:一方面,著作权的客体不能产生相应的价值;另一方面,著作权的客体价值太小。  
  但事实上,这显然是一种偏见。著作权是否具有价值,是否能够作为出资,是否能够保存稳定的价值,这完全可以由股东来决定,而不是法律。  
  不仅如此,计算机程序也是按照著作权的方式来加以保护的,这极大地束缚了企业的发展,在知识经济的浪潮显现出格格不入的特点和国家包办的家长作风。  
  (2)商誉  
  作为知识产权的一种,商誉在法律上难以作为出资,因此,企业的商誉不能成为资产负债表中的所有者权益,而只能成为资本溢出来加以处理。这对于那些商誉价值高的企业而言,进行再投资的时候,不能将其这种资产转化为新的投资,显然是不利其发展,更进一步说,这表现了公司法对经济道德进行引导的失败。  
  更为重要的是,在中国方兴未艾的连锁店经营方式中,商誉不能作为出资,使得商誉价值高的企业承受了更多的融资压力,以及种种不便。在法律不能提供有效的出路的时候,当事人往往会规避法律而不是严守禁区,促使经营优秀的企业也“理性”地违反法律,法治建设的困难不难想象。  
  (3)公路经营权  
  1996年,交通部规定了一种新型权利—公路经营权,并将其界定为无形资产。它是指“依托在公路实物资产上的无形资产,是指经省级以上人民政府批准,对已建成通车公路设施允许收取车辆通行费的收费权和由交通部门投资建成的公路沿线规定区域内服务设施的经营权” [10]。并且,在交通部制定的《高速公路会计核算办法》中,在界定无形资产的时候,规定“本科目核算企业的公路经营权、专利权,非专利技术、土地使用权、商誉等各种无形资产的价值” [11]。  
  对于公路经营权,交通部的规定中,一方面将其界定为特许行为 [12],一方面界定为无形资产,但是,在成立公司的出资中,又规定除公路经营权之外的其他无形资产出资不得超过20%,特殊情况不得超过30%。同时,在会计处理上,公路经营权和其他公司的处理方法一样,计入资本公积,收益计入其他业务收入,这就按照无形资产进行分摊。显然,这种逻辑上的混乱,和公司法本身的禁止性规定是紧密相关的。  
  严格而言,正如中外合作经营企业法作为公司法的特别法,对许多出资形式可以通过合同方式和政府其他部门审批的方式加以规避一样,公路经营权也是通过部门规章的方式作为公司法的特别法对这一困境加以解决。但是由于上级法没有留下良好的空间,导致出现了自相矛盾的地方。  
  当然,交通部将公路经营权界定为无形资产,这一概念是值得探讨的。公路经营权应当是一种新型的物权。进一步而言,企业的经营权如何加以界定呢 [13],这些在物权法上尚未得到解决的问题,仍然在公司法上会形成困惑。  
  公司法对无形资产的出资,范围界定如此严格,表明了对无形资产的一种比静态资产观更为陈旧的理念,认为技术对于企业才是重要的,而不是价值。这显然表明了法律的滞后性。可以说,使用无形资产的概念来进行表述更为科学,因为新的权利种类仍然在不断出现。  
  公司法对于无形资产的出资限额的规定,最高不得超过注册资本的30%,其目的在于仍然在于保持公司的有形资本比例,达到“能够即时偿还债务”的目的。这种思路考虑到了无形资产所具有的价值不确定的特征,同时许多无形资产比如商誉是和企业自身的存续紧密相关的。在法定资本制的立法原则下,尽管会存在无形资产的价值实际超过30%的可能性,这是为了实现“资本安全”和“资本确定”而被迫采取的方式。  
  3.土地使用权出资问题  
  鉴于我国二元的土地管理制度,缺乏土地的市场化,造成了土地使用权作为出资常常作价过高,以及在公司合并或者分立时候存在种种问题。但这些问题都并非基于公司法而是基于房地产使用制度造成的,因此本文不予以讨论。  
  土地使用权在公司法造成的问题,主要是由于土地使用权难以明确的界定为一种物权,而是具有一定的期限性。和公路经营权有所类似,属于附有期限的一种权利。依据这种权利取得公司股份的对价,在该权利到期之后如何处理,是值得探讨的问题。  
  土地使用权出资所造成的另外一个问题是由于土地价值过高,导致了其在公司成立后所占有的比例过高。有学者认为“以土地使用权作价出资的金额与以工业产权、非专利技术作价出资的金额合并计算不得超过公司实收资本的百分之七十” [14]。然而,土地使用权作价过高,造成的主要弊端在于资本金过高,而流动资本不足,并且对债权的担保中涉及到国有资产而难以落实。这种解决方案过于机械,属于“头痛医脚”。如果加以最高限制,按照我国严格的法定资本制,是否允许高价资本低价计算股本?如果不允许,就会出现本来可以进入公司的资本受到限制被迫放弃,和促进投资、经济效率的目的难以吻合。  
  4.股权出资问题  
  股权能否作为出资的问题更为复杂,它涉及到公司法上的主体的分立、资本制度中转投资、证券法上的公司收购和股份转让、内部组织管理制度中的决策权分配以及小股东保护等问题。  
  股份作为出资,在现行法上缺乏相应的规定和依据。在公司成立的过程中,显然股份难以作为出资。但以更为广泛的出资概念来加以考察,在公司的存续期间,涉及到股东之间相互转让出资、公司的分立、再投资和母子公司关系等制度,在这些中间,显然会涉及到股份作为出资的问题。  
  现行法上禁止股权作为出资的理由和无形资产如出一辙,股权的价值不可能和更为稳定和明确地和实物、货币相比,变动性相对而言较大。股份公司的价值如果能够比较确定的话—这种确定也不过是明码标价而已,并且这种价值可能存在重复投资的危险。  
  甚至在现行法上根本就没有将股权作为资产的一种。在民法的物权理论中,一直不见股权的提法,而在公司法的领域,一直对股权的属性争论不休。在大陆法系中,股权这种兼具物权和社员权属性的权利其严谨的概念体系中难以被归类,因此,是否能够将股份作为一种资产投入企业是存在法律空白的。  
  允许和禁止股权作为出资,不是一个简单的形而上学—是否将股权作为一种资本,是否将股权看作是物权—的问题,而是一个基于社会本位来作实用主义考虑的问题。是否有利于经济效率和社会公正,是否有利于经济自由、经济民主和经济秩序 [15]之间的平衡的问题。  
  股权出资的实质,是一个股份转让的问题,即对于被控制企业的股东权从股东手中转移到待成立的公司手中。尽管股份转让显然是允许的,但由于股权的不稳定性,并且价值变动较为巨大,因此容易对其他股东的资本安全和债权人的安全造成威胁。  
  对于不同性质的公司以及不同性质的股权而言,股权出资的威胁性和是否加以规制的必要性是不同的。持有股份有限公司的股权,其价值在市场价值上比较容易体现,并且如果依据严格的法定资本制,在股权进入公司时也比较容易对其价值确定。而持有有限责任公司的股份,其价值难以确定,具有相当的变动性。  
  对于投资对象而言,如果属于股份有限公司,股权进入和其融资宗旨不相吻合,并且股东认购股票其对价必然是通过货币,如果属于投资者之间的股权相互转让,这并不涉及到股权出资的问题。因此,股份有限公司的股权出资,主要是是否允许发起人以股权作为出资。对发起人而言,和有限责任公司股东面临的问题具有共同之处。  
  为什么要使用股权作为出资?其必要性何在呢?我们认为,股东将其对某个企业的股权作为投资,而不是将其变现(可以通过将股份质押或者直接出让来实现,这是股份不同于实物资本和无形资产之处,即高度的变现性),其目的在于:(1)将对股权未来的预期收益计算在内,从而相当于将现有股权价值(包括难以通过市场的价值、商誉等)进行贴现。在严格法定资本制下,采用股权可以更为灵活地表示出资价值;(2)当股东采用股权出资能够对未来成立公司实施实质性控制时候,其对于原有股权的控制力实际上并没有丧失,甚至由于更有能力调动更多资源而得到加强。这与完全的转让不同;(3)股权作为出资,在很多情况下,会出现同一资产产生两个或者两个以上的股权的情况 [16]。从而可以起到虚增资本的作用,而这种方式是非常难以控制的。  
  股权作为出资,进行投资,应当说,和现金、无形资产、土地使用权乃至于实物相比,在交换价值上区别并不大,禁止其作为出资是缺乏依据的。同时,股权作为出资,和公司的分立也缺乏本质上的区别,只不过分立是站在股东持有股份的公司角度而言的,而股权作为出资则是站在股东的角度而言的。因此,除非禁止公司分立,否则不可能禁止股权作为出资。  
  然而,毕竟应当看到,不同的股权尽管同样存在价值,但其价值不确定性太高,尽管存在股东善意投资的愿望,但仍然会存在通过过高估计股权价值从而损害其他股东利益的可能性。因此,对于股权投资,我们认为:对于有限责任公司,股权投资应当得到被投资公司其他股东的同意;对于股份有限公司,是否认可股权进入公司应当由被投资公司的董事会作出决议。由此,一方面符合股权转让的财产转移规则,在法律上对股权的资产价值采取了认可的态度,体现了动态的价值观;同时,采取一致同意的规则,对股权投资可能发生危害可以有效地加以制止。而对于“投资虚增” [17],只要允许转投资,就难以控制,这应当被看作是现代经济不可避免的趋势之一。  
  5.债权出资的问题  
  债权是否允许作为出资,对此,显然同前面的许多问题一样缺乏明确立法规定。然而,债权出资,作为新合同法的规定精神,“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外” [18],“债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外” [19],“债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张” [20]。债权人仅仅负有通知义务,无需经过债务人同意。因此,从这一原理上来说,事实上债权人将债权作为出资是允许的。  
  但是,显然与其他资产相比,债权具有更大的不稳定性。在中国的现实阶段,商业信用低下,允许债权作为出资,显然会造成公司资产的不稳定,从而有悖于公司的资本安全宗旨。  
  如果公司日常的法律行为中能够接受债权的转让,实际上等于债权进入公司资产的范畴,因此,完全禁止债权作为出资,是不可能和不现实的。如果在公司已经成立之后,债权可以进入公司资产的范畴,那么在公司成立时候,不允许具有良好信用的债权进入就理由不足。  
  因此,我们认为,债权进入公司,同样需要被投资的有限责任公司其他股东的一致同意和股份有限公司的董事会认可。  
  组织关系对财产关系的变化:公司资本控制的根本  
  在公司的出资问题上,片面地采用列举方式来规定出资方式,是极为不妥的。由此,反映了立法机关静态的资本观念、对组织关系的漠然和落后的立法技术。究其原因,在于我国的立法始终忽视了公司作为法人的根本特征:社团性。  
  我国法学界对法人的概念和特征,自始缺乏深度的探讨,而体现出浓厚的应时应景的实用主义色彩。由于我国的企业制度主要从国有企业和乡镇企业这两种非典型企业发展而来,改革呈现出“增量增长” [21]的特色。而注重公有企业制度,注重国家的减负和对国企的责任降低,正是由此路径依赖而导致的制度变迁色彩 [22]。  
  法人制度的产生以及确立,并不注重法人的社团性,盖因确立法人制度的根本在于将国家对国有企业的“无限连带责任”转化成为“有限责任”,将国有企业的独立地位加以确认。由此,决定了中国改革开放以来,包括制定《民法通则》的时候,更多考虑地是法人的独立承担民事责任的特性,将有限责任与国有企业绑在了一起。可以说,这一路径依赖下,法学家、学者们更为注重法人对其财产的支配能力,因而法人所有权、股权等概念成为探讨的中心。所有这些,都决定了中国的法人概念更为注重财产关系 [23]。  
  1993年的《公司法》的制定中,仍然采取了运用民事法律主体方案来解决特殊企业的办法,将“普通商事公司法”适用于国有企业。无论是法人财产权的规定,还是法定资本制、法定经理职位,均充斥着浓厚的注重财产关系、注重国有企业制度的色彩。  
  不难理解,在改革中发展而来的“增量”尚未成为经济生活的主导力量,私人投资没有成为公司中居于多数的主体的时候,公司法的主要问题仍然会集中于如何隔断国家权力和如何在国家所有权的完整性和有效实现和保证公司的经营活力之间的平衡上。  
  股份制的推行,表明了投资主体的多元性,通过多个股东之间的相互制衡制约,从而达到保证公司或者法人的社团性。然而,令人感到惋惜的是,股份制、股份合作制仍然拘泥于财产关系,变成了敛财、融资,从而促使国家资本更多的对社会资本形成控制的工具。换言之,股份制也好,公司制也好,由于改革的路径依赖,而不是形成于西方社会股东相互斗争的私有社会,财产功能被过多的强调了,而社团功能、组织关系则被忽视。  
  造成这种状况的原因,也在于整个国有企业的改革,包括企业制度的变革,为之提供智力支持的,在法律上是民法的理念,在经济学上是产权和新制度经济学派的思路。  
  经历了民法和经济法学争论的中国法学界,“纵横统一学派”提倡“组织关系和财产关系相结合”,而将学术之争通过官方文件的方式确定下来,确定民法的调整对象是“财产关系和人身关系”,并由此出发,条条框框对具体法律法规进行归类,这种思路显然极大的局限了立法和研究的思路。而主流经济学界则由于实用主义和短期效应的影响,将注意力同样集中于融资的功能。  
  作为法人的公司,其首要的特征在于其社团性。这是法人人格的核心所在,“只有当每个人的意志形成共同意志,而共同意志又有机地形成团体意志时,团体才可能具有独立人格” [24]。公司属于大陆法系的营利社团法人,贯彻“资本民主”。公司作为法人,存在股东的个人意志和作为公司机关的共同意志,共同意志的基础是章程。而章程一旦存在,即取得了相对了独立性,因而,非经法定程序不能更改共同意志。接受章程的约束,属于社团社员的义务。  
  社团社员通过表决权来形成共同意志,在虚拟的法律主体—法人、社员之间事实上出现了两个主体对同一财产的支配意志。而这时,与契约所不同的是,并不是贯彻契约的“我知道,我接受,我承担义务”原则,而是取得社员权资格必须接受章程的制约。在这个过程中,组织关系引导着财产关系。  
  组织关系对财产关系的主导性,正是法人制度和公司资本制度的核心特点。因此,如果不对公司的组织关系,以及和组织关系相联系的财产关系作出有效地规制,而仅仅是如同法定资本制一样,在公司成立时候要求公司资本充实,而资本维持制度也仅仅依赖于转投资、不得抽逃出资等等方式来加以浅薄和简单的规定,是不可能维持住公司的实际运作资本的充实的。  
  公司可以借助于法人的形式,通过机关意志,在大股东的个人意志和公司意志—法律上两个主体而事实上一个主体—的方式,包括关联交易、自我交易、欺诈性产权转移 [25]等等,将公司的资本架空,令债权人的债权落空,从而对小股东、债权人乃至与国家造成危害。从这个意义上来说,有限责任公司、股份有限公司的不受限制,不考虑社团性,而单纯强调“资本民主”,乃是“富人对穷人的暴政”。  
  社员的多数性,是法人社团性的体现。基于多数社员之间的相互制约、相互对抗从而形成了共同意志。社员的权利在事实上由于实行资本民主而大小有别,造成了社团意志可能被权利大的社员支配,或者,作为虚拟的法人主体,可能被社员的共谋所支配,这正是“滥用有限责任”的所在。公司通过内部决议、股东之间的内部协议,或者大股东之间的共谋、默契行为,借助于关联交易、内部交易、自我交易,对资本三原则的损害是轻而易举的。现实中,尽管我国实行了严格的法定资本制,以及严格的会计制度,但事实上根本无法控制公司的资本,资本维持只是一句空话。公司的出资形式、出资限额、出资监管等等法定资本制毫无落实的可能。  
  不仅忽视了法人的社团性,我们的法人观念中,还过度地将财产对于法人的重要性突出了。财产之于法人的意义,在于其以此承担责任,而不是其他。财产必然依附于特定的人格,而不是决定人格的。所谓的有限责任,无非是在债权人和股东之间的天平中倾向于后者而已,而不是绝对的特征,否则只能陷入形而上学。有限责任决不是法人财产制度的根本所在,对此,英美法上的“间接责任”(indirect liability)更为准确地道出了其本质。  
  由于我国改革的特色,决定了我国的法人制度和公司资本制度注重财产关系的特色,而忽视对组织关系的研究和规制,也实际上造成了财产关系保护的落空。随着改革进程的发展,“增量成分”越来越大,私人所有权的公司越来越多,利益主体的日益多元化,解决这一问题,扭转陈旧的资本安全观念,并且引入新的、更为广阔、动态的资本观念,已经迫在眉睫。  
  保证公司的资本安全,应当把握公司的社团性,从而在考虑财产关系的时候,认识到组织关系对于财产的主导性。而现行公司法对资本持有的静态保守观念,对内部组织决策机制的忽视,对关联交易、内部交易和自我交易的淡漠,才是公司资本流失的根本,对此采用法定资本制加以维护,只能是刻舟求剑的可笑想法。面对复杂动态的公司运行,面对千变万化的逃避手段,片面限制出资形式,提高出资限额,登记时候采用交纳足额资本和严格监管,这些只是无能为力的“虚张声势”而已。  
  授权资本制:走出静态保守的资本观念陷阱  
  由此,我们认为,现行公司法上对于出资形式的规制,是极不科学的,并且和出资形式严格规制相联系的法定资本制也是不科学的。在现实的期权、二板市场、创业公司、种子基金等等的迫切要求面前,存在着亟需改革的必要性。改革的趋势应当是更为宽松的出资制度,更为严格的资本控制和更为严密的组织关系控制,前者保证公司成立的便利,有利于新的经济力量的进入,后者保证更为稳定的资本维持。实际上,这是一个资本三原则的理念转变问题,应当从资本法定原则转向资本维持原则。  
  出资形式不仅仅是一个形式的问题,如果不能对组织关系作出有效的规制,那么任何形式的限制都是枉然。因此,法律不应当对出资形式斤斤计较。保证合理的资本形式进入公司,以及保证资本的安全,保证债权人的利益,在这两者之间合理的平衡,是确定合适的出资形式的标准。  
  对出资形式的限制事实上主要是考虑到公司成立时候的资本真实的。我们认为,法律不应当对出资形式作出限制,无论是股权、债权,也无论是劳务、著作权等,不需要也不可能加以有效限制。  
  当然,形式必然和实质相联系。资本制度的核心在于保证债权人、第三人的利益,保证公司(法人)能够具有赔偿能力,也是公司从事经营的基础。我们认为,对此,应当转换立法思路,正如前面分析具体形式时所指出的,既然限制劳务出资,并且无形资产和土地使用权作为出资可能会造成公司缺乏流动资金,难以开展生产经营,也难以变现,从而偿还债务,在这种情况下,与其限制其他形式的出资,不如直接要求现金出资的比例。在立法中要求现金比例必须达到20%或者25%,对于其他的形式由股东协议或者公司章程来加以限制或者规定。这样,一方面,监管和登记更为简单;另一方面,公司不会陷入因为其他形式比如实物、无形资产或者土地使用权过高而无法经营的局面,如果土地使用权价值比较大,那么股东应当更为积极的筹资;第三,对于债权人而言,至少可以清楚地知道,对方资产的25%价值是现金,对风险的预期更为明确。  
  对于有限责任公司,如果涉及到无形资产、实物、劳务和土地使用权的出资问题,那么,只要将对其价值的异议权赋予股东,任何股东可以对其他股东的投资价值提出异议,从而将评估和举证的责任赋予公司和出资的股东而不是国家。公司法只需要对这种诉权加以保护即可。  
  对于股份有限公司,情况要复杂一些。我们认为,在未上市之前,其处理规则和有限责任公司应当不存在根本的区别。上市之后,其具有透明的财务报告,同样可以给其他投资者和债权人以明确的信息。因此,只要在上市的过程中,其资本经过审核评估,符合资本真实的要求即可。  
  采用这种宽松规则,随之而来的一个问题是:虚增资本。换言之,股东以较少的对价能够对外宣称更大的资本。但是,我们认为,更大的资本,意味着更大的责任。在我国未能树立“刺破公司面纱”制度之前,这样并不会妨碍债权人的判断,相反,可以更大程度的追索股东的责任。“债权人可能是更有优势的风险承担者……首先,它可能更有能力估价风险……其次,股东可能比银行更厌恶风险” [26],“与公司往来的银行、企业和个人都了解公司股东享受有限责任的保护……即使交易涉及的数额较小,公司也往往必须提供特定的资产作抵押……有限责任固然是一个重要因素,但并不是决定性因素” [27]。  
  这种方案的提出,并不是异想天开。许多国家事实上是贯彻这种政策的,比如美国的许多州 [28]。即便是德国法,也仅仅是要求实物出资必须经过评估 [29]。  
  进一步而言,仅仅规定现金出资的比例,对于其他的出资是否符合要求,法律是否要求监管?换言之,除了公司成立时候的总额,是否还需要核实公司的全部出资?  
  许多学者已经指出了法定资本制的不足 [30],也有许多学者提出应当实行折衷的“授权资本制” [31]。我们认为,从法定资本制走向授权资本制,更为合理和更为科学,也是符合国际惯例的。目前,大多数国家都已经实行了完全或者折衷的授权资本制,并不是偶然的,正如本文分析所指出的,作为法人的公司,其财产关系受制于组织关系。僵硬的法定资本制,以及陈旧的资本观念,应当被抛弃。  
  授权资本制,相对于法定资本制,是否是安全的?  
  公司的资本安全,无非是对于债权人而言的。这种债权体现为基于合同产生的债权和基于侵权所产生的债权,前者属于和公司缔结合同的主体,后者可能是公司的侵害对象,比如公司车辆造成的人身伤害等等。至于公司对于社会乃至于国家的资本安全,可以通过税法和对组织关系的钳制来加以实现。  
  对于合同之债的债权人,实行授权资本制并不会导致债权人的风险上升。风险,是与不确定性联系在一起的,只要公司的组织关系不能被有效的规制,以及行为不规范,无论是否实行法定资本制,都不可能对保护债权人,甚至在某种程度上,由于法定资本制对股东出资的限制较多,其责任也更小。我国现实中大量出现的侵害债权人利益的行为 [32],几乎没有和法定资本制相关的。在现实中,甚至出现了公司面纱挡住对股东的追索的时候,如果对方出现偷逃出资或者出资不实,反而对债权人更加有利的局面,因为可以引用民法通则的规定。  
  只要债权人能够准确的预见和知晓公司的资本结构和资本总额,加上经营状况,就可以最大程度地避免损失,而达到这一目的,即便是在现行的法定资本制下,也是不可能达到的。而实行授权资本制所带来的对投资的促进,尤其是中小企业和创业人员,其益处是显而易见的。  
  授权资本制可能会带来的真正危险,是公司过失侵权的时候,换言之,债权人无法预见公司的资本结构和其面临的风险,甚至无法预见公司的侵权行为的时候。比如,公司成立之初,资本仅仅注入了25%,而这时造成了环境污染侵权或者车祸侵权。此时,如果公司现有资本无法全部承担侵权责任,是否应当追索到股东的出资义务上?显然,这对于初创公司的投资者而言,能够说是公正的吗?但是,制度总是要付出成本的。何况,即便是实行法定资本制,就能够保证债权人在这种情况下获得足够的赔偿吗?这种风险应当是股东可以预见的。法律不是用来解决风险的,而是用来分配风险的,将这种风险赋予股东,是合理的,因为股东可以通过保险制度将其分担出去。  
  综上所述,本文认为,改革公司法中出资形式的种种不合理限制,剔除保守和陈旧的资本观念,转变重财产关系轻组织关系的立法模式,是公司法必然走向的趋势。  
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